Espacio bajo cubierta o bajo el tejado de la Comunidad de Propietarios
Aún cuando los Estatutos hayan conferido a los propietarios de las últimas plantas o de los áticos, la facultad de un aprovechamiento residual en su proyección vertical, tal espacio no pierde la consideración de elemento común. Conforme normativa de Ley Propiedad Horizontal, con rigurosidad jurídica, el espacio bajo cubierta es inexorablemente un elemento común, con independencia del debate si lo es por naturaleza o de destino, y es elemento común porque conforme L.P.H., aquello que no está expresamente consignado como elemento privativo es común, y porque para que un elemento sea catalogado de forma primaria como privativo, es menester desde el primer momento que concurran los presupuestos básicos, entre los mismos, la necesidad innata de salida propia o independiente a elemento común.
Dado que el espacio bajo cubierta al que se le atribuye un aprovechamiento residual en su proyección vertical respecto a las viviendas ático, esta ausente de salida independiente a elemento común, es por exclusión un elemento común, y su uso o disfrute, bajo el velo del término de aprovechamiento residual, es o ha sido una facultad de uso conferida a los propietarios de los áticos por parte del órgano soberano de la Comunidad de Propietarios en virtud, de Acta sobre el contenido estatutario recogido en el Título Constitutivo.
Es de interés práctico la expresión «ha sido una facultad de uso conferida por la Comunidad a los propietarios«, porque al constituir un Acto Tolerado, tal posesión o uso no conferirá a los propietarios de los áticos hacer valer en el tiempo sobre el espacio bajo cubierta o tejado, la figura de la Prescripción Adquisitiva o Usucapión, porque tal posesión o uso ha carecido desde el primer momento de los presupuestos necesarios para alegar concepto de dueño y buena fe.
Cabe así traer a colación el debate jurídico sobre la facultad de Aprovechamiento residual en la esfera de los derechos reales: en el campo de los Derechos Reales, doctrinalmente se defiende la libertad de creación de los mismos, por lo que es permisible que el término aprovechamiento residual en su proyección vertical pueda tildarse como un derecho que se reconoce a los propietarios de los áticos y la posibilidad de aprovechar el espacio bajo el tejado o cubierta.
Sin embargo la creación o estimación del aprovechamiento residual no puede quedar encuadrada en la clasificación de los derechos reales plenos, sino dentro de los derechos reales limitativos de uso y disfrute, que conforme resulta de su naturaleza jurídica, tienen una duración de vigencia en el tiempo, por lo que a contrarius sensu, si a tal aprovechamiento residual no se le ha dotado de una duración limitada, una temporalidad, la Comunidad de Propietarios ha contravenido los Principios consustanciales de la Ley de Propiedad Horizontal porque implica que la propia Comunidad constituyó una especie de derecho real limitativo fuera del ámbito del numerus clausus del art. 2 Ley Hipotecaria.
Es cierto como se ha expresado, que se defiende la libertad de la creación de derechos reales, pero la ausencia de su duración en el tiempo burla los límites y las exigencias del Estatuto de los Bienes, porque éste excluye la constitución de derechos reales limitativos de uso de carácter ilimitado e irredimible.
